횡령죄와 배임죄에 대하여

먼저 구성요건에 대하여 알아보겠습니다. 구성요건을 알아보는 이유는 아무리 비난받을 행위를 한 사람이 있더라도 구성요건에 해당하지 않으면(처벌규정이 없으면) 처벌을 할 수가 없기 때문입니다. 일반적인 3단계 범죄체계에서 범죄가 성립하려면 구성요건해당성, 위법성, 책임성이 있어야 하고 일응 구성요건에 해당하면 범죄가 성립되나 위법성조각사유, 책임조각사유에 의하여 범죄가 조각됩니다.(범죄가 성립되지 않습니다)

 

위법성과 책임성은 소극적으로 규정하였는데 위법성조각사유로는 정당방위, 정당행위, 긴급피난이 있고, 책임조각사유로는 형사미성년자, 강요된 행위가 있습니다. 이러한 조각사유가 충족되면 '죄가 안됨' 처분을 하고 있습니다. 일반적으로 형법학은 구성요건을 해석하는 학문이라고 할 수 있고, 형사판례도 동일합니다.  형법에서 구성요건이 중요하다는 것을 설명하다가 보니 서두가 길어졌습니다. 그럼 구성요건을 한 번 살펴볼까요

 

  

1. 구성요건

 

제355조(횡령, 배임)
①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. [개정 1995.12.29]
②타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

 

 

횡령죄는 행위의 주체가 타인의 재물을 보관하는 자이고, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자로 규정한 것에 차이점이 있습니다. 또한 횡령은 재물을 횡령하고, 배임죄는 재산상의 이익을 취득한다는 점에 차이가 있습니다. 결국 행위의 주체 내지 행위의 태양에 차이가 있고, 횡령은 보호법익이 재물이고, 배임은 재산상의 이익이라는 것에 차이점이 있는데 아래에서 간단하게 살펴보겠습니다.

 

 

2. 차이점

차이점에 대하여 사례를 가지고 설명하도록 하겠습니다.

 

은행직원이 고객으로부터 예금목적으로 수신한 돈을 착복하는 경우는 횡령죄가 성립합니다. 앞에서 설명한 것처럼 타인의 재물(고객으로부터 수신한 돈은 해당은행 소유의 금전)이고 그 돈을 은행직원이 보관하는 지위에 있음에도 개인적으로 사용하였기에 횡령죄를 구성합니다. 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령한 경우입니다.

 

 

만약 은행직원이 상사의 지시나 고객의 요구로 은행 내부의 대출규정에 맞지 않게 대출이 이루어진 경우(부실대출)는 배임죄(업무상배임죄)를 구성합니다. 은행직원은 타인의 사무 즉, 은행(주식회사, 법인)의 사무를 처리하는 하면서 그 임무에 위배하여 대출이 이루어졌고, 그로 인하여 은행에게 재산상의 손해를 가하였기 때문입니다.

 

 

또 다른 차이점을 보면 횡령은 타인의 재물을 보관하는 자이므로 위탁계약(위탁관계에 의한 보관)이 존재하나 배임죄는 보관자의 지위를 요하지 않습니다. 따라서 횡령죄는 재물에 한정하는 범죄이나 배임죄는 재물에 한정하지 않고 더 넓은 계념인 재산상의 이익까지 포함하는 범죄입니다. 통상 횡령죄는 배임죄에 대하여 일반법과 특별법의 관계에 있으므로 특별법인 횡령죄를 먼저 검토하고 횡령죄가 성립하지 않는 경우 배임죄를 적용하면 될 것입니다.

 

 

또 다른 사례인 계주의 책임에 대하여 알아보겠습니다.

 

계주는 계를 유지, 운영할 의무와 계원들로부터 불입금을 수령하여 당해 계원에게 계를 태워줄 의무가 있습니다. 실무에서 계주가 계원들로부터 수령한 불입금을 계원에게 태워주지 않으면 배임죄로 처벌하고 있습니다. 횡령죄로 처벌은 불가능할까요?

 

 

계주가 계원들로부터 수령한 계불입금은 계주 소유일까요? 계원의 소유일까요?     

 

계원들의 소유라면 계주는 계원들의 소유인 타인의 재물(불입금)을 보관하고 있다가 이를 개인적으로 사용하여 착복하였으므로 횡령죄로 처벌하면 될 것으로 보입니다. 제가 보기에 이렇게 이론 구성을 해서 횡령죄로 처벌해도 큰 무리가 없어 보입니다.

 

 

그러나 판례는 달리 보고 있습니다. 계원들이 낸 불입금은 일단 계주의 소유로 인정하고 다만 계주는 계원에게 계를 태워줄 법률상 의무가 있음에도(계를 태워주는 것을 계주 자신의 사무가 아닌 계원 즉 타인의 사무를 처리하는 것임에도) 그 임무에 위배하였으므로 배임죄를 구성한다고 보고있습니다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관해야만 성립하는 범죄이나 배임죄는 타인의 재물 뿐만 아니라 자기가 소유한 재물(예컨데 계원들이 낸 불입금을 일단 계주 소유임)도 포함하게 됩니다. 법을 공부하지 않은 분들은 좀 어려울 수도 있습니다.^^ 

 

 

배임죄에서는 배임행위를 한 사람만 처벌할 수 있습니다. 예컨데 부실대출을 해준 은행직원, 계를 태워주지 않는 계주를 처벌하고 있는데, 만약 은행직원에게 부정한 청탁을 하면서 뒷돈을 주었다면 그 사람도 충분한 가벌성이 있기 때문에 그에 대한 처벌규정이 있습니다. 배임수재와 배임증재의 규정을 두어 배임죄와 달리 처벌하고 있습니다. 제가 수사관으로 근무할 당시 아이스하키 입시비리에 대하여 수사를 한 적이 있습니다.

 

 

이름만 들어도 알 수 있는 유명한 사립대학에 아이스하키부가 있었고, 당시 대학에서는 입학생을 체육특기생으로 선발할 수 있는 규정이 있었습니다. 문제는 대학에서 실력있는 고등학교 3학년 선수 몇 명만 선발하면 하키부를 운영하는데 전혀 지방이 없는데 대학 아이스하키부는 대학으로부터의 재정지원이 열악했습니다. 경제적으로 넉넉하지만 하키실력이나 시험성적으로 대학에 들어가기 힘든 고3 자식을 둔 부모는 재력을 이용해 자식을 좋은 대학에 보내기를 원했습니다. 그래서 뒷돈을 주고 자식을 좋은 대학에 보내기를 원했습니다. 그런 점에서 대학과 학부모의 이해관계가 맞아떨어졌습니다.

 

 

대학 하키부 입장에서는 실력있는 신입생 몇 명만 스카웃하면 하키부를 운영할 수 있었기에 실력있는 선수 1명을 데려오면 되는데 하키부의 재정적인 문제를 해결하고자 동시에 집안 재력이 좋은 신입생 1, 2명을 같이 받아주고 거액의 금전을 받았습니다. 이를 끼워넣기라고 불렀고, 대학마다 등급이 있어서 1인당 최소 5천만원에서 1억 5천만원의 돈이 오갔습니다.(20년이 넘은 일이니까 지금 가치로 따지면 엄청난 금액이 되겠네요) 당시 대학 아이스하키 감독은 배임수재로 처벌하고, 고등학교 아이스하키 감독과 학부모는 공모한 것으로 해서 배임증재로 처벌한 적이 있습니다. 결국 대학 아이스하키 감독은 실력있는 선수를 스카웃하여 신입생으로 선발하여야 함에도 그 임무에 위배하여 고등학교 아이스하키 감독 또는 학부모로부터 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하면서 실력없는 선수를 체육특기생으로 받아들였고, 고등학교 감독이나 학부모는 대학 아이스하키 감독에게 자신의 자식을 체육특기생으로 받아달라는 부정한 청탁을 하면서 금품을 제공한 잘못이 있었습니다. 

 

 

배임수재와 관련하여, 금융기관 임직원의 경우 직무와 관련하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수, 요구, 약속하면 형법상 배임수재가 아닌 특정경제범죄처벌에관한법률위반(특경법)으로 가중처벌됩니다. 자본주의하에서 금융업무는 공무원의 직무와 비슷한 정도의 고도의 청렴성을 요구하기 때문에 가중처벌을 하는 것으로 보여집니다. 물론 부정한 청탁을 하고 금품을 준 사람도 특경법으로 처벌받습니다. 대출브로커의 경우 특경법 제 7조에 의해 알선수재로 처벌할 수가 있고, 대출브로커를 단속하는 과정에서 금융기관 임직원들의 범죄행위가 드러나는 경우가 많았습니다.

 

 

3. 결론

 

횡령죄와 배임죄를 설명하다가 이야기가 옆으로 흘렀네요.  제가 글을 써놓고 봐도 법이라는 것이 딱딱하고 정말 재미없습니다. 다음부터는 일상생활과 관련된 내용과 사례중심으로 글을 써보도록 하겠습니다.