사기죄 구성요건에 대한 고찰(형법 제347조 1항)

1. 구성요건

 

사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

형법상 사기죄의 구성요건은 사람을 기망하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득한 자로 규정하고 있어 일응 기망행위로 인하여 재물을 교부받으면 사기죄의 구성요건을 충족하는 것처럼 보이나 형법 조문에 나타나있지 않은 추가적인 구성요건을 더 살펴봐야 할 것입니다.

일반적으로 사기죄의 구성요건은 행위자(가해자)의 기망행위가 존재하고, 그 기망행위로 인하여 피기망자(피해자)가 착오에 빠져 재산적 처분행위를 하여 재산상의 손해가 발생하는 것입니다. 따라서 기망행위, 착오, 처분행위, 재산상의 손해가 순차적으로 이루어지고 각 인과관계가 존재해야 합니다.  아래에서 사기죄의 구성요건 구성요소에 대하여 순차적으로 알아보겠습니다.

 

2. 기망행위란 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말한다. 세부적으로 들어가면 작위에 의한 기망행위, 부작위에 의한 기망행위, 묵시적 기망행위가 있으며 묵시적 기망행위는 행위자의 전체 행위가 설명가치를 가질 때 인정됩니다. 예를 들어 부작위에 의한 기망행위는 근저당권이 설정된 부동산의 소유자가 매수인에게 이에 대하여 이를 설명하지 않고 매도하는 경우라고 할 수 있고, 묵시적 기망행위는 수중에 돈이 없는 사람이 식당에 들어가 밥을 먹는 경우인데 손님이 식당에 들어가는 행위 자체가 음식대금을 지급하겠다는 설명가치를 가지기 때문입니다.

차용사기나 물품구입사기의 경우 행위당시 변제할 의사나 능력없이 변제할 것을 가장하는 것입니다. 1차적으로 변제할 의사나 능력이 있었는지 여부가 사기죄 성립여부에 대한 기본적인 요건이고 판례는 차용한 금전의 용도(용도사기 - 예컨데 사업자금으로 사용한다고 거짓말하고 실제로는 채무를 변제하는 경우)나 변제할 자금의 마련방법(대출을 받아 변제하겠다고 하였으나 차용 당시 대출자격이 되지 않는 경우) 에 대하여 속인 경우에도 기망행위가 성립한다고 판시하고 있습니다. 아래에서 판례의 태도를 보겠습니다.

 

* 기망행위에 대한 판례

타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아니다. [대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결]

결과적으로 사기죄의 기망행위는 ①변제 의사 ② 변제 능력 ③ 자금 용도 ④ 변제 자금 마련 방법 중 하나라도 속였고 또한 그러한 속임이 없었다면 상대방이 돈을 빌려주지 않았을 사정이 인정된다면 사기죄는 인정되는 것이라고 볼 수 있습니다.

역으로 말하면, 사기죄로 고소당한 피고소인의 경우, 돈을 빌리거나 물품을 구입할 당시 변제의사나 변제능력이 있었음을 입증하고, 빌린 돈을 차용금 변제 등 다른 용도에 사용하지 않았다는 것, 돈을 빌릴 당시 변제 자금 마련에 대하여 속인 점이 없고 단지 후발적 사유로 인하여 빌린 돈을 갚지 않았다는 것을 소명(입증)하면 처벌을 받지 않을 것입니다. 사기죄로 처벌은 받지 않더라도 나중에라도 빌린 돈을 어떻게든 갚아야겠지요. 그렇지 않으면 사기꾼 소리를 들어요^^

 

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기망행위의 태양 - 기망행위란 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말함(수중에 돈이 없으면서 식당에 들어가 음식을 시키는 행위, 채무누적으로 변제기일에 돈을 변제할 의사나 능력없이 돈을 차용하는 행위, 할부금을 납부할 능력이 없으면서 케피탈 등을 이용하여 할부거래를 하는 행위, 매출자료를 과다계상하여 은행으로부터 신용대출을 받는 행위, 불입금을 납부할 능력없이 계에 가입하고 계금을 수령하는 행위, 인적사항을 도용(인감증명서, 대출서류를 위조)하여 대출을 받거나 물품을 구입하는 행위 - 사문서위조, 동 행사가 추가됨, 주운 신용카드나 절취한 신용카드 사용 등)

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① 차용사기 - 차용사기에 있어서 기망행위는 변제기일에 변제할 의사나 능력이 없음에도 이를 묵비하거나 적극적으로 틀림없이 변제 하겠다는 의사를 표시하는 경우입니다. 그 태양을 보면, 변제기일에 거래처로부터 받을 돈이 있다. 계금을 수령해서 지급하겠다. 대출을 받아 변제하겠다. 월급을 타서 주겠다. 부동산을 매매해서 변제하겠다. 등 등

차용사기의 경우 최종적으로 차용시기에 변제할 의사나 능력이 있었는지 여부가 문제의 쟁점에 있습니다. 이를 입증하는 것이 만만치 않습니다. 앞서 거론한 바와 같이 거래처로부터 받을 돈이 있었는지, 대출을 받을 수 있었는지, 월급을 타서 변제할 돈이 있었는지 그 여부를 명확히 규명해야 합니다. 돈을 빌려간 피고소인이 변제기일에 돈을 갚지 못하는 경우, 돈을 빌릴 당시에 이미 채무누적과 수입감소로 인하여 장래 수입이 있더라도 채무변제나 채무금의 이자를 지급하고 나면 빌린 돈을 갚을 능력이 되지 않는 경우가 허다하고, 이미 돈을 빌릴 때 대출실행도 불가능하고, 월급도 압류가 되거나 계 불입금을 내지 않아 계금 수령이 불가능한 경우도 있으며 매도할 부동산에 다액의 담보가 설정되어 매매 자체가 불가능한 경우도 있습니다. 따라서 돈을 빌릴 당시 피고소인의 재산상태, 부채, 수입에 대한 면밀한 조사와 더불어 피고소인의 변제계획 자체가 실현가능하였는지 여부, 당초 계획가 달리 변제할 수 없었던 이유에 대하여 진위여부를 판단한 다음 혐의유무를 결정해야 할 것입니다. 사실 이러한 수사가 쉬운 것은 아닙니다. 왜냐하면 사기죄로 고소당한 피고소인의 경우 자신에게 불리한 사정에 대하여는 함구하므로 수사기관에서는 사전에 충분한 증거를 수집해야 하고 다양한 수사기법과 심리전이 필요하기 때문입니다.

 

※ 차용사기와 관련하여 명목사기가 문제됩니다. 명목사기란 차용사기에 있어서 차용금에 대한 명목을 속이는 경우입니다. 예컨데 차용금을 도박자금으로 사용할 생각이면서 마치 사업자금으로 사용할 것처럼 속이는 경우입니다. 이런 경우 대법원은 사기죄를 인정하고 있습니다. 만약 피해자가 차용금의 사용명목을 알았다면 돈을 빌려주지 않았을 것이라는 논리입니다. 도박자금으로 사용하는 줄 알았다면 돈을 빌려주지 않았을 것이니까요....

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만약 피고소인이 도박자금으로 사용한다는 것을 알면서도 피해자가 돈을 빌려준 경우 사기죄가 성립될까요 ???

이 문제를 해결하기 위해서는 사기죄의 기본적인 구성요건으로 돌아가 기망행위가 있었는지 여부에 대하여 살펴보아야 할 것입니다. 피고소인의 기망행위가 없었고, 돈을 빌려줄 당시 피해자가 돈을 변제받지 못할 것을 예견했다면 일응 사기죄가 성립되지 않을 것입니다. 그러나 실무에서는 이를 처벌하고 있습니다. 돈을 빌리는 피고소인의 입장에서는 돈을 빌리기 위해 도박의 상대방들이 실력이 없어 이번에는 도박을 해서 돈을 딸 수가 있다. 자신은 도박실력이 좋아서 틀임없이 돈을 딸 수가 있다는 등의 새로운 기망행위를 하기 때문입니다. 주의할 점은 도박자금으로 사용할 줄 알면서도 돈을 빌려주는 경우 민사적으로 돈을 돌려받을 수가 없습니다. 도박자금 차용행위는 불법원인급여(반사회적 법률행위로서 무효)에 해당하여 반환청구권이 인정되지 않습니다. 불법행위에 대하여는 국가에서 법으로 도와주지 않는다는 논리입니다.

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※ 기망행위는 사람에 대해서만 가능하고 기계 등에 대하여는 불가능합니다. 이는 구성요건의 해석상 당연합니다.

문제는 훔친 신용카드나 현금카드를 이용하여 현금인출기에서 현금을 인출하는 경우 어떤 책임을 질까요 ??? 사기죄로 처벌가능할까요 ???

결론적으로 말하면 사기죄는 성립하지 않습니다. 기망행위는 사람에 대하여만 가능하기 때문입니다. 이런 경우 현금인출기 관리자의 의사에 반하여 현금을 인출하였으므로 절도죄가 성립하고, 신용카드의 경우 절도죄와 더불어 여신전문금융업법상 도난, 분실카드의 부정사용의 죄책을 추가로 지게 될 것입니다. 이야기가 옆으로 많이 흘렀네요 ^^

 

 

3. 착오란 관념과 현실의 불일치를 말하는데 이는 행위자의 기망행위에 의하여 현실과 다른 판단을 하는 것입니다. 쉽게 설명하면 행위자의 속임수에 의하여 현실(사실)과 다른 판단을 하게 되는 것입니다. 사실은 행위자(가해자)가 재산은 없고 과다한 채무를 부담하고 있음에도 행위자의 말에 속아 그 사람이 재산이 많다고 판단한다는 것입니다. 다른 경우는 행위자가 위조된 문서(허위의 전세계약서, 허위의 소득증명원)를 제시하는 바람에 이에 속아 돈을 빌려주는 경우입니다. 차용사기에 있어서 행위자가 돈을 빌리더라도 변제기일에 변제할 의사나 능력이 없음에도 이를 숨기는 바람에 피해자가 착오에 빠지는 경우입니다. 결국 차용사기는 행위자가 돈을 빌리는 시점에 이를 변제할 의사나 능력이 있었는지를 밝히는 것이 핵심쟁점이 됩니다. 이를 규명하기 위해서는 행위자의 재산상태, 수입, 채무에 대한 광범위한 조사가 필요하고, 부수적으로 행위자가 빌린 돈을 일부 변제했는지 여부, 이자를 지급했는지 여부, 빌린 돈의 사용처에 대하여도 확인합니다. 만약 빌린 돈을 기존 채무변제에 사용하였다면 사기죄가 성립할 여지가 큽니다.  

 

 

4. 처분행위란 기망행위로 인하여 착오에 빠지 피해자가 직접 재산상의 손해를 초래하는 행위를 말합니다. 근저당권이 설정되거나 가압류가 된 부동산에 대하여 매매대금을 지급하고 이전등기를 경료하는 행위, 기망행위에 의하여 돈을 건네주거나 송금하는 행위, 물품을 건네주는 행위, 계주에게 속아 계 불입금을 납부하는 행위라고 할 수 있습니다.

처분행위 유무에 따라 절도죄와 사기죄가 구별됩니다. 사기죄에서는 기망행위에 의하여 피기망자 스스로 처분행위(돈을 송금하거나 물품을 건네주는 행위)를 하지만 절도죄에서는 이런 처분행위가 존재하지 않고 점유의 침탈이 있습니다. 만약 점유의 침탈이 폭행, 협박(최협의)에 의하게 되면 처벌이 무거운 강도죄의 죄책을 지게되겠지요^^  

 

처분행위와 관련하여 문제되는 것이 삼각사기(소송사기)의 문제입니다. 일반적으로 피기망자와 처분행위자가 동일하지만(행위자로부터 속은 사람이 돈을 빌려줌) 소송사기에서는 피기망자가 법원(판사)이 되고 처분행위자, 또는 피해자(재산상손해를 보는자)는 법원이 아닌 피고가 됩니다. 이는 허위소송을 통하여 판사를 속여 판결에 의하여 피해자의 재산에 손해를 가하는 것입니다. 소송사기에서 주의할 점은 피기망자가 고도의 법률지식을 가진 법률전문가(판사)라는 것입니다. 쉽게 이야기를 하면 소송의 구조상 당사자는 자신의 유리한 점만 주장하고 불리한 주장은 하지 않으며 허위주장도 난무한다는 점입니다. 어떤 부분이 허위주장이고, 어떤 부분이 과장된 주장인지 구별도 모호합니다. 소송사기를 폭넓게 인정해버리면 소송을 통한 구제라는 소송구조의 위축이 발생합니다. 이러한 이유 때문에 소송사기는 엄격한 요건에 의해서 그 혐의를 인정할 수 있는데 그 요건을 보면, 소송에서 위조된 증거를 제출(증거를 조작)하거나 위증을 교사(증인을 조작)하는 등 자신의 주장이 명백히 허위라는 것을 인식하면서 진실을 호도하려는 의도로 소장을 제출해야 합니다.  

 

해당판례의 주문을 살펴보면,

 [1] 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다.

[2] 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다.

[3] 소송사기죄가 성립되지 않는다고 한 사례.

【참조조문】

[1][2][3] 형법 제347조 제1항

 

 

5. 관련문제

동업관계에서 타 동업자에 대한 형사책임과 관련하여 동업자금을 임의로 사용한 경우 횡령죄를 떠올리게 됩니다. 물론 동업자금을 횡령하는 경우가 있고 횡령으로 처벌할 수가 있습니다. 문제는 처음부터 동업할 생각없이 동업자만 투자하게 하는 경우 먼저 사기죄를 검토하고, 사기죄가 성립되지 않을 경우 동업자금(합유물)에 대한 횡령죄를 검토하면 될 것입니다.

 

계사건의 경우 계주의 책임과 관련하여 사기죄, 배임죄가 검토될 수 있습니다. 계주가 계를 조직하면서 계원을 가입시킬  때 계를 운영할 의사나 능력이 없다는 것이 입증되면 사기죄로 의율하고, 사기죄로 입증이 불가능하면 배임죄를 검토해야 할 것입니다. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 손해를 가하는 것을 구성요건으로 합니다. 계주의 경우 계원들로부터 불입금을 받으면 그 불입금은 일단 계주의 소유가 되지만 계주는 계원에게 계를 태워주어야 할 법률상 의무가 있으므로 이를 위배하여 계주가 불입금을 착복한 경우 배임죄로 처벌할 수 있을 것입니다. 

 

계주를 사기죄로 처벌할 수 있는 사안에 대하여 사례로 설명하면, 통상 계주는 불입금을 내지 않으면서 1번으로 계를 타게 됩니다. 계주가 1번으로 계를 탈 생각만 있었을 뿐 계를 유지, 운영할 생각없이 계를 조직하였다면 사기계가 되는 것인데, 이를 입증하기는 만만치 않고 그 이후 계원들이 불입금을 성실하게 납부하였는지 여부, 허위의 계원이 있었는지 여부(이런 경우 계주가 허위의 계원을 만들어 놓고 그 순번에 계주가 계금을 수령하였음에도 그 계원이 계금을 타먹고 도망가는 바람에 계를 더 이상 운영할 수 없었다고 변명함), 계주의 재산 및 부채관계에 대한 광범위한 조사가 필요합니다.

 

계주가 배임죄의 죄책을 지는 경우는, 계원들로부터 불입금을 수령하였음에도 계원에게 계를 태워주지 않으면 배임죄의 죄책을 지게됩니다. 계원들로부터 받아야 할 불입금이 3천만원임에도 불입금을 내지 못한 계원이 있어 2천만원만 수령하여 그 금액만큼 계를 태워주었다면 계주는 아무런 책임을 지지 않습니다. 계주가 계를 태워주어야 할 의무는 법률상 의무이기 때문입니다.(이는 형사책임을 말하는 것이고 계주는 계를 유지, 운영할 의무가 있으므로 민사적으로는 계를 태워주지 않은 금액만큼 책임을 져야합니다.) 계사건을 조사하다보면 계원들이 불입금을 전부 내지 못하자 일부만 태워주었다가 다음 순번에서 받은 불입금의 일부를 전 순번의 계원에게 태워주지 못한 것을 채워주는 경우가 있는데 이는 배임죄로 처벌받습니다. 그 순번에 받은 불입금은 해당 계원에게 계를 태워주어야합니다. 결국 계주는 계원들로부터 받은 불입금 전액을 해당 계원에게 태워주면 형사책임은 면할 수가 있습니다.

 

다음은 계와 관련하여 계원들의 책임을 살펴보면, 계원이 당해 순번에 계금을 수령하더라도 불임금을 낼 의사나 능력없이 계에 가입하는 경우에는 사기죄로 처벌하고 있습니다. 이는 계주의 사기죄 죄책과 비슷한 구조이고, 추가로 계원이 계금을 수령한 후 불입금을 납부한 횟수, 재산 및 부채관계, 수입 등으로 불입금을 낼 여력이 있었는지 여부에 대한 확인이 필요합니다. 그러나 계원이 계를 가입할 때는 자력이 되었으나 후발적 사유(사기를 당하거나 코로나 사태 등 예상치 못한 사유)에 의한 경우는 계원을 처벌할 수 없습니다.^^ 

실무에서 계사건을 조사해보면 계주와 계원간의 금전거래가 복잡하게 얽혀있고, 큰 계가 있으면 새끼계가 따로 있어서 실체를 파악하기 힘듭니다. 계 사건만 보면 머리가 지끈지끈 아픕니다.  

   

 

 

6. 민사상 채무불이행 책임과 관련하여

 

지금까지 사기죄의 구성요건을 살펴보았습니다. 형사사건은 엄격히 죄형법정주의가 지배하고 아무리 나쁜 짓을 하더라도 범죄구성요건에 해당하지 않으면 처벌을 할 수가 없습니다. 따라서 사기죄를 구성하려면 기망행위, 착오, 처분행위, 재산상손해가 일련을 과정을 통하여 인과관계가 있어야 합니다. 사기사건, 특히 차용사기를 상담하다보면 돈을 빌려간 사람이 돈을 갚지 않는다든가, 계주가 계를 태워주지 않으면 무조건 사기죄로 고소장부터 작성해달라고 요구하고 있습니다. 상담을 하는 사람으로서 상당히 난감한 경우가 많았습니다. ^^

 

제가 상담하는 사건의 상당한 부분(70-80%)이 민사상 채무불이행에도 불구하고 사기죄로 고소를 해달라고 요구합니다. 민사로 청구하려니까 상대방이 재산이 없다는 이유 때문입니다. 그 사람들의 마음을 이해못하는 바는 아니나 법률적으로 설명해주기도 참 어렵습니다.

 

준비도 없이 아는 내용을 포스팅했습니다. 앞으로 횡령, 배임죄에 대하여 알아보고 사기죄의 판례에 대하여도 자료를 모아볼 생각입니다. 졸고를 끝까지 읽어주셔서 감사합니다.