양자간 명의신탁의 쟁점

 

【판례해설】《양자간 명의신탁의 명의수탁자가 부동산을 임의처분한 경우 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담하는지 여부(적극)(대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결)》

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 경우, 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 위 행위는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 행위로서 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 민법상 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 이유는 다음과 같다.

① 대법원은 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결을 통해 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자와 명의신탁자 간의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 관계가 아니고, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없으므로 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 하여 종전 대법원 판례를 변경하였다.

② 민사책임과 형사책임은 지도이념 및 증명책임의 부담과 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평ㆍ타당한 부담을 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 한다.

③ 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)은 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 그 결과 부동산 소유권은 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 등기의 말소를 청구할 수 있다. 그런데 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이에 따라 명의신탁자는 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 임의로 처분한 경우 제3자에게 자신의 소유권을 주장하여 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 명의수탁자로부터 부동산을 양수한 제3자는 소유권을 유효하게 취득하게 된다. 그렇다면 명의신탁받은 부동산을 명의신탁자의 동의 없이 제3자에게 임의로 처분한 명의수탁자는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 위법행위를 한 것이고 이로 인하여 명의신탁자에게 손해가 발생하였으므로, 명의수탁자의 행위는 민법 제750조에 따른 불법행위책임의 성립 요건을 충족한다.

④ 대법원 2016도18761 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다는 취지를 밝힌 것이지 명의신탁관계에서 신탁자의 소유권을 보호할 수 없다는 취지로 볼 수는 없다. 따라서 명의수탁자의 임의처분행위로 인하여 명의신탁자의 소유권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고와 피고 2는 원고 소유의 이 사건 부동산을 피고 2의 처인 피고 1에게 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하고, 피고 1에게 위 부동산의 소유권이전등기를 마쳐주었다.

 

⑵ 그런데 피고 2는 임의로 이 사건 부동산을 소외인에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다.

 

⑶ 원고는 피고들을 횡령 등의 혐의로 고소하였는데, 피고 1에게는 혐의없음 처분이 내려졌고, 피고 2는 기소되어 항소심까지 횡령 유죄판결을 받았으나, 상고심에서 양자간 명의신탁의 명의수탁자가 부동산을 임의처분하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다는 이유로 파기환송되었다.

 

⑷ 원고는 피고들을 상대로 민사상 불법행위에 따른 손해배상책임을 구하는 이 사건 소를 제기하였는데, 원심은 명의수탁자인 피고 2가 임의로 이 사건 부동산을 처분한 것은 횡령행위에 해당하므로 원고에게 손해배상책임을 부담하고, 피고 1도 가담 또는 방조하여 공동으로 책임을 부담한다고 판단하였다.

 

⑸ 대법원은 원심이 피고 2의 행위가 ‘횡령행위’에 해당한다고 본 것은 잘못이나 불법행위책임은 여전히 부담한다고 본 것은 타당하다는 이유로 피고들의 상고를 기각하였다.

 

나. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은, 양자간 명의신탁의 명의수탁자가 부동산을 임의처분한 경우 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담하는지 여부(적극)이다.

 

3. 명의신탁의 유형

 

가. 양자간 등기명의신탁

 

부동산의 소유권 기타 물권자가 그 등기명의를 타인에게 신탁하기로 하는 명의신탁약정을 맺고 그 등기를 수탁자에게 이전하는 형식의 명의신탁이다.

 

나. 3자간 등기명의신탁(중간생략 명의신탁)

 

신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 다만 수탁자와 명의신탁약정을 맺고 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 형식의 명의신탁이다.

 

다. 계약명의신탁

 

신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결한 후 그 등기를 수탁자 앞으로 이전등기하는 형식의 명의신탁이다.

 

4. 명의신탁의 유형에 따른 법률관계

 

가. 양자간 등기명의신탁

 

⑴ 명의신탁약정은 무효이고(부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항), 그에 기한 물권변동도 무효이다.

 

⑵ 신탁자는 ① 소유권에 기한 방해배제청구로서 수탁자에게 이전등기의 말소청구(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결) 또는 ② 진정명의회복을 원인으로 소유권이전등기청구(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결)를 할 수 있다.

 

⑶ 결론적으로 양자간 등기명의신탁에서

 

① 소유자는 명의신탁자이다.

② 횡령죄는 성립하지 않는다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결).

③ 부당이득이 성립한다.

명의수탁자의 처분 이전에는 소유권이 명의신탁자에게 있으므로 명의신탁자가 소유권에 기하여 말소등기청구 등을 할 수 있음은 별론으로 하고 명의수탁자에게 부당이득반환청구로 부동산의 반환을 청구할 수는 없으나(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다97864 판결 참조), 명의수탁자가 부동산을 타에 처분한 경우에는 3자간 명의신탁과 마찬가지로 부당이득의 성립을 부정할 이유가 없다.

수탁자 처분 후의 부당이득액은 처분대금 상당이다.

④ 불법행위 손해배상도 인정된다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결).

수탁자 처분 후의 손해배상액은 가액 상당이다.

 

나. 3자간 등기명의신탁(신탁자가 매매계약의 당사자)

 

⑴ 명의신탁약정은 무효이다(법 제4조 제1항). 수탁자 명의의 등기도 무효다(법 제4조 제2항 단서에 해당하지 않음).

 

⑵ 매도인은 ① 소유권에 기하여 수탁자에게 그 등기의 말소청구 또는 ② 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결).

 

⑶ 매도인과 신탁자 사이의 매매계약은 유효하므로 매도인은 신탁자에게 소유권이전등기의무를, 신탁자는 매도인에게 매매대금지급의무를 부담한다.

따라서 신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 수탁자에 대하여 소유권이전등기의 말소 또는 매도인 앞으로의 이전등기(진정명의회복을 원인으로) 청구가 가능하다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결).

이러한 청구는 매매계약의 무효로 인한 원상회복청구가 아니므로 수탁자는 매도인이 신탁자에게 매매대금을 반환할 때까지 말소 또는 이전등기이행을 거부하는 내용의 동시이행항변을 할 수 없다.

 

⑷ 결론적으로 3자간 등기명의신탁에서

 

① 소유자는 매도인(명의신탁자는 이전등기청구권 보유)이다.

② 횡령죄는 성립하지 않는다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결),

③ 부당이득이 성립한다[◎ 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 : 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 명의신탁 부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로(법 제4조 제3항), 그로 인하여 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되고 그 결과 명의신탁자는 명의신탁 부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자는 명의신탁 부동산의 처분대금이나 보상금을 취득하는 이익을 얻게 되므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다],

수탁자 처분 후의 부당이득액은 처분대금 상당이다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결).

④ 불법행위 손해배상도 인정된다. 판례는 아직 없지만, 제3자 채권침해가 성립한다고 볼 수 있다.

 

다. 계약명의신탁(수탁자가 매매계약의 당사자)

 

⑴ 2개의 약정이 존재한다.

즉, 이러한 신탁계약은 ① 수탁자가 부동산을 매수하여 이를 보관하고 있다가 신탁자의 의사에 따라 그에게 이전하여 주기로 하는 내용의 위임약정과 ② 등기명의는 수탁자 명의로 하되 내부적으로는 신탁자의 소유로 하는 명의신탁약정으로 구성된다.

명의신탁약정은 무효이고(법 제4조 제1항), 위임약정도 무효다(일부무효의 법리).

 

⑵ 매도인의 선의․악의 여부에 따른 법률관계

 

① 매도인이 선의인 경우

 

원래 매도인과 수탁자의 매매계약은 법의 적용을 받지 않는다.

매도인이 선의인 경우 수탁자로의 이전등기는 유효하다(법 제4조 제2항 단서).

수탁자는 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산을 취득한다.

신탁자는 매도인에 대하여는 아무런 관계가 없으므로 어떠한 청구도 할 수 없고 수탁자에 대하여도 위임계약 및 명의신탁약정에 터잡아 이전등기청구를 할 수 없으므로 신탁자의 수탁자에 대한 부당이득반환의 문제만 남는다(수탁자가 확정적으로 그 소유권을 취득하고 신탁자가 말소를 구할 수 없음).

 

매도인이 선의인 경우 신탁자가 수탁자에게 부당이득으로 반환하여야 할 대상이 부동산 자체인지, 아니면 매매대금인지 여부가 문제되는데, ㉠ 계약명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌으나 부동산실명법 시행 후에 실명전환하지 아니한 경우에는 “부동산 자체”이고(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002다71252 판결), ㉡ 부동산실명법 시행 이후에 이루어진 계약명의신탁에 있어서는 “매매대금((=명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 및 취득세, 등록세 등 취득비용)(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결).

 

② 매도인이 악의인 경우

 

명의신탁약정은 무효이고, 수탁자 명의의 이전등기도 무효다(법 제4조 제2항 본문).

매도인은 수탁자에 대하여 매매계약의 무효로 인한 원상회복으로 또는 소유권에 기하여 소유권이전등기의 말소를 구하거나 진정명의회복을 위한 소유권이전등기를 구할 수 있고, 이 경우 공평의 관념상 매매대금의 반환과 동시이행관계에 있다.

신탁자는 수탁자에 대하여 매매대금 등의 부당이득반환청구권을 가지고 있으므로 이를 보전하기 위하여 무자력자인 수탁자를 대위하여 매도인에 대하여 매매대금 상당의 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다.

 

⑶ 결론적으로 계약명의신탁에서

 

① 소유자는, ⓐ 매도인이 선의인 경우는 명의수탁자이고, ⓑ 매도인이 악의인 경우에는 매도인이다.

② 횡령죄는 성립하지 않는다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결).

③ 부당이득이 성립하되, ⓐ 실명법 후에는 매수자금이고, ⓑ 실명법 전에는 부동산 자체 또는 처분대금이다.

④ 불법행위 손해배상은 인정되지 않는다. 신탁자가 소유자가 아니기 때문이다[◎ 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결 : 위와 같은 계약명의 신탁(선의)에 있어서, 수탁자는 전 소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득하고, 그 부동산의 처분대금도 당연히 수탁자에게 귀속된다고 하는 이상 신탁자는 수탁자에 대하여 부당이득반환청구권을 행사하는 것은 별론이나 수탁부동산의 반환이나 처분대금의 반환은 물론 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구 등도 할 수 없게 된다].

 

 

5. 대상판결의 내용 분석

 

⑴ 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 부동산을 임의 처분한 경우 횡령죄는 성립되지 않으나, 민사상 불법행위는 성립한다.

 

⑵ 대상판결은 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결의 연장선상에 있다.

위 전합판결은 양자간 명의신탁에서 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 ‘소유권’에 기하여 말소등기청구, 진정명의회복 이전등기청구 등을 할 수 있는지가 쟁점이 된 사안이었다.

소수의견은 명의신탁의 근절을 위해 소유권에 기한 행사도 부정되어야 한다는 취지였고, 부동산실명법의 취지에 맞게 사회가 발전해 나가도록 하는 내용의 견해로 볼 수는 있다.

그러나 다수의견은 기존의 판례대로 명의신탁자의 소유권에 기초한 행사는 인정하는 취지였고, 법적 안정성을 고려하면 향후 상당기간 이와 같은 법리가 유지될 것이다.

 

⑶ 명의신탁자가 소유권을 여전히 보유하고 있다고 보는 이상, 이를 침해한 명의수탁자의 임의처분행위는 횡령죄 성부와는 별개로 불법행위 책임을 구성한다는 데 이론의 여지가 없다.

 

o  이 글은 윤경 변호사님의 블로그에서 가져온 것임을 알려드립니다.