소송사기(삼각사기)의 쟁점(형법 제347조 1항)

 

 

며칠 전 소송사기에 대한 고소의뢰가 들어왔기에 이번 기회에 소송사기에 대하여 정리해보고자 합니다. 이전에 사기죄의 구성요건에 대하여 포스팅하면서 소송사기에 대하여도 간략하게 언급한 적이 있으나 세부적으로 살펴보지 못하였기에 이번 기회에 소송사기에 대하여 중점적으로 알아보고자 합니다. 소송사기에 대하여 고소의뢰를 받으면서 의뢰인과 구두 상담만 했을 뿐 소송자료를 받지 못하여 그 사례에 대하여는 고소장을 작성한 후 사안에 대하여 구체적으로 살펴보도록 하겠습니다.

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1. 사기죄의 구성요건

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형법 제347조(사기)

① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.

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2. 구성요건 해석

소송사기도 일반적인 사기죄의 한 태양에 불과하므로 사기죄의 구성요건을 충족해야만 성립할 수 있으므로 간단하게 사기죄의 구성요건에 대한 설명을 한 다음 소송사기의 특별한 요건과 판례의 태도에 대하여 알아보겠습니다.

형법 제347조 사기죄의 구성요건을 보면, 사람을 기망하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득한 자로 규정하고 있습니다.

따라서 사기죄가 성립하려면 다른 사람을 기망해야 합니다. 형법상 구성요건에는 기망에 대하여만 사기죄의 구성요건으로 되어 있지만 기망에 의하여 다른 사람이 착오에 빠지고 그 착오에 기인하여 처분행위(직접적으롤 재산상의 손해를 야기하는 행위, 즉 재물을 교부하거나 금원을 송금하는 행위)가 있어야 하고 마지막으로 재산상의 손해가 발생해야 하고 이런 일련의 과정에 인과관계가 존재해야합니다. 기망행위에는 일반적으로 3종류(①작위에 의한 기망행위 - 말과 태도에 의한 적극적 기망행위, ②부작위에 의한 기망행위 - 기망자의 보증인적 지위 요함, ③묵시적 기망행위 - 행위자의 전체 행위가 설명가치를 가짐)가 있으나 이 부분은 일반인이 이해하기에는 다소 어려움이 있으므로 그냥 지나쳐도 됩니다.

 

* 기망행위에 대한 판례

타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아니다. [대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결]

결과적으로 사기죄의 기망행위는 ①변제 의사 ② 변제 능력 ③ 자금 용도 ④ 변제 자금 마련 방법 중 하나라도 속였고 또한 그러한 속임이 없었다면 상대방이 돈을 빌려주지 않았을 사정이 인정된다면 사기죄는 인정되는 것이라고 볼 수 있습니다.

역으로 말하면, 사기죄로 고소당한 피고소인의 경우, 돈을 빌리거나 물품을 구입할 당시 변제의사나 변제능력이 있었음을 입증하고, 빌린 돈을 차용금 변제 등 다른 용도에 사용하였다는 것, 돈을 빌릴 당시 변제 자금 마련에 대하여 속인 점이 없고 단지 후발적 사유로 인하여 빌린 돈을 갚지 않았다는 것을 해명하면 처벌을 받지 않을 것입니다. 사기죄로 처벌은 받지 않더라도 나중에라도 빌린 돈을 어떻게든 갚아야겠지요^^

 

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기망행위의 태양 - 기망행위란 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말함(수중에 돈이 없으면서 식당에 들어가 음식을 시키는 행위, 채무누적으로 변제기일에 돈을 변제할 의사나 능력없이 돈을 차용하는 행위, 할부금을 납부할 능력이 없으면서 케피탈 등을 이용하여 할부거래를 하는 행위, 매출자료를 과다계상하여 은행으로부터 신용대출을 받는 행위, 불입금을 납부할 능력없이 계에 가입하고 계금을 수령하는 행위, 인적사항을 도용하여 대출을 받거나 물품을 구입하는 행위 - 사문서위조, 동 행사가 추가됨, 주운 신용카드나 절취한 신용카드 사용 등)

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① 차용사기 - 차용사기에 있어서 기망행위는 변제기일에 변제할 의사나 능력이 없음에도 이를 묵비하거나 적극적으로 틀림없이 변제 하겠다는 의사를 표시하는 경우입니다. 그 태양을 보면, 변제기일에 거래처로부터 받을 돈이 있다. 계금을 수령해서 지급하겠다. 대출을 받아 변제하겠다. 월급을 타서 주겠다. 부동산을 매매해서 변제하겠다. 등 등

차용사기의 경우 최종적으로 차용시기에 변제할 의사나 능력이 있었는지 여부가 문제의 쟁점에 있습니다. 이를 입증하는 것이 만만치 않습니다. 앞서 거론한 바와 같이 거래처로부터 받을 돈이 있었는지, 대출을 받을 수 있었는지, 월급을 타서 변제할 돈이 있었는지 그 여부를 명확히 규명해야 합니다. 돈을 빌려간 피고소인이 변제기일에 돈을 갚지 못하는 경우, 돈을 빌릴 당시에 이미 채무누적과 수입감소로 인하여 장래 수입이 있더라도 채무변제나 채무금의 이자를 지급하고 나면 빌린 돈을 갚을 능력이 되지 않는 경우가 허다하고, 이미 돈을 빌릴 때 대출실행도 불가능하고, 월급도 압류가 되거나 계 불입금을 내지 않아 계금 수령이 불가능한 경우도 있으며 매도할 부동산에 다액의 담보가 설정되어 매매 자체가 불가능한 경우도 있습니다. 따라서 돈을 빌릴 당시 피고소인의 재산상태, 부채, 수입에 대한 면밀한 조사와 더불어 피고소인의 변제계획 자체가 실현가능하였는지 여부, 당초 계획가 달리 변제할 수 없었던 이유에 대하여 진위여부를 판단한 다음 혐의유무를 결정해야 할 것입니다. 사실 이러한 수사가 쉬운 것은 아닙니다. 왜냐하면 사기죄로 고소당한 피고소인의 경우 자신에게 불리한 사정에 대하여는 함구하므로 수사기관에서는 사전에 충분한 증거를 수집해야 하고 다양한 수사기법과 심리전이 필요하기 때문입니다.

 

※ 차용사기와 관련하여 명목사기가 문제됩니다. 명목사기란 차용사기에 있어서 차용금에 대한 명목을 속이는 경우입니다. 예컨데 차용금을 도박자금으로 사용할 생각이면서 마치 사업자금으로 사용할 것처럼 속이는 경우입니다. 이런 경우 대법원은 사기죄를 인정하고 있습니다. 만약 피해자가 차용금의 사용명목을 알았다면 돈을 빌려주지 않았을 것이라는 논리입니다. 도박자금으로 사용하는 줄 알았다면 돈을 빌려주지 않았을 것이니까요....

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만약 피고소인이 도박자금으로 사용한다는 것을 알면서도 피해자가 돈을 빌려준 경우 사기죄가 성립될까요 ???

이 문제를 해결하기 위해서는 사기죄의 기본적인 구성요건으로 돌아가 기망행위가 있었는지 여부에 대하여 살펴보아야 할 것입니다. 피고소인의 기망행위가 없었고, 돈을 빌려줄 당시 피해자가 돈을 변제받지 못할 것을 예견했다면 일응 사기죄가 성립되지 않을 것입니다. 그러나 실무에서는 이를 처벌하고 있습니다. 돈을 빌리는 피고소인의 입장에서는 돈을 빌리기 위해 도박의 상대방들이 실력이 없어 이번에는 도박을 해서 돈을 딸 수가 있다. 자신은 도박실력이 좋아서 틀임없이 돈을 딸 수가 있다는 등의 새로운 기망행위를 하기 때문입니다. 주의할 점은 도박자금으로 사용할 줄 알면서도 돈을 빌려주는 경우 민사적으로 돈을 돌려받을 수가 없습니다. 도박자금 차용행위는 불법원인급여(반사회적 법률행위로서 무효)에 해당하여 반환청구권이 인정되지 않습니다. 불법행위에 대하여는 국가에서 법으로 도와주지 않는다는 논리입니다.

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※ 기망행위는 사람에 대해서만 가능하고 기계 등에 대하여는 불가능합니다. 이는 구성요건의 해석상 당연합니다.

문제는 훔친 신용카드나 현금카드를 이용하여 현금인출기에서 현금을 인출하는 경우 어떤 책임을 질까요 ??? 사기죄로 처벌가능할까요 ???

결론적으로 말하면 사기죄는 성립하지 않습니다. 기망행위는 사람에 대하여만 가능하기 때문입니다. 이런 경우 현금인출기 관리자의 의사에 반하여 현금을 인출하였으므로 절도죄가 성립하고, 신용카드의 경우 절도죄와 더불어 여신전문금융업법상 도난, 분실카드의 부정사용의 죄책을 추가로 지게 될 것입니다. 이야기가 옆으로 많이 흘렀네요 ^^

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② 삼각사기(소송사기)

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- 개념

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일반적으로 사기죄에 있어서 피기망자, 처분행위자, 피해자가 일치하게 됩니다. 차용사기의 경우 피고소인의 기망행위에 피해자가 속아 처분행위(직접적으로 재산상 손해를 야기하는 행위 - 피고소인의 거짓말에 속아 돈을 건네주는 행위)를 하게 되므로 피기망자와 피해자가 동일합니다. 그러나 소송사기에서는 피기망자가 법원(판사)이 되고 법원의 처분행위(확정판결)에 의하여 피고가 피해자가 되어 재산상의 손해를 입게됩니다. 이와 같이 피기망자와 피해자가 일치하지 않으므로 이를 삼각사기라고 부릅니다. 이러한 형태가 소송사기에서 주로 발생하므로 소송사기라고도 부르는데 일반적인 거래에서도 삼각사기는 가능할 것으로 보입니다.

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- 판례의 태도

사기죄 및 소송사기의 구성요건에 대하여는 이미 앞에서 살펴보았으므로 판례의 태도를 알아보겠습니다. 모든 사례에서 판례의 태도가 중요하지만 소송사기는 피기망자가 법원이라는 특이한 구조 때문에 정확히 숙지해야 할 것으로 보이므로 판례 전문을 게시하였습니다. 대법원은 소송사기를 인정하려면 피고소인(피고인) 주장이 명백히 허위라는 것을 인식하거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있고 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식이 있어야 한다고 판시하고 있습니다. 결론적으로 말하면 피고인이 명백한 허위의 인식이라는 것은 피고인의 내면적이고 주관적인 것이므로 이를 객관적으로 입증한다는 것은 사실상 어렵고 단지 피고인이 증거를 조작하려고 한 흔적이 있어야 소송사기가 가능할 것으로 보입니다. 판례의 중요한 내용은 밑줄을 그어 놓았으므로 그 부분을 정확히 숙지하면 될 것 같습니다.

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[1] 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다.

[2] 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다.

[3] 소송사기죄가 성립되지 않는다고 한 사례.

【참조조문】

[1][2][3] 형법 제347조 제1항

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【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

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【이유】

1. 원심의 판단

원심은, 공소외 1이 1999. 3. 5. 공소외 2로부터 차용금을 350만 원으로 하되 선이자를 공제하고 305만 원을 교부받으면서 공소외 2에게 발행인 공소외 1, 수취인 백지, 액면 350만 원으로 한 약속어음 및 차용자 공소외 1, 연대보증인 공소외 3, 대여자 백지, 차용금 350만 원으로 한 차용금지불합의각서와 소비대차 및 담보설정계약서(이하 위 각 서류들을 '이 사건 대출관련서류'라 한다)를 교부한 사실, 피고인은 그 무렵 공소외 2에게 350만 원을 대여하면서 그로부터 이 사건 대출관련서류를 담보조로 교부받은 사실, 공소외 1은 1999. 4. 5. 공소외 2에게 위 차용원리금 350만 원을 변제한 사실, 한편 피고인은 공소외 2가 위 차용원리금을 변제하지 아니하자 이 사건 대출관련서류 중 약속어음의 수취인란에 피고인의 성명을 기재한 후 공소외 1, 공소외 3을 상대로 청주지방법원 충주지원 2000차724호로 지급명령을 신청하여, 2000. 4. 29. 위 지원으로부터 "공소외 1, 공소외 3은 연대하여 피고인에게 차용금 350만 원 및 이에 대한 지연손해금 등을 지급하라."는 내용의 지급명령을 받은 후 2000. 7. 5. 공소외 1로부터 500만 원을 변제받은 사실, 그런데 공소외 4는 피고인이 지급명령을 신청하기 전인 1999. 4. 말경 피고인에게 공소외 1이 공소외 2에게 위 차용원리금을 변제하였다고 말한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 공소외 1이 공소외 2에게 차용금을 전액 변제한 사실을 알면서도 공소외 1이 공소외 2에게 교부한 약속어음을 소지하고 있는 것을 기화로, 피고인이 공소외 1에게 직접 대여금 채권이 있는 것처럼 법원을 기망하여 지급명령을 받아낸 후 공소외 1로부터 500만 원을 교부받은 이상, 이는 사기죄를 구성하기에 충분하다고 판단하여 소송사기의 공소사실을 유죄로 인정하였다

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2. 이 법원의 판단

가. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다고 할 것이다( 대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결, 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결 등 참조). 그리고 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다( 대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2526 판결, 1993. 9. 28. 선고 93도1941 판결, 1995. 4. 21. 선고 95도357 판결 등 참조).

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나. 기록에 의하면, 공소외 1은 1999. 3. 5. 공소외 2로부터 차용금을 350만 원으로 하되 선이자 45만 원을 공제한 나머지 305만 원을 교부받으면서 공소외 2에게 이 사건 대출관련서류를 교부하였고, 그 다음 날 공소외 2는 피고인으로부터 350만 원을 차용하면서 이 사건 대출관련서류들을 피고인에게 교부하였는데, 이 사건 대출관련서류 중 공소외 1이 발행한 액면금 350만 원의 수취인 백지로 된 약속어음의 이면에는 공소외 3의 배서가 되어 있고, 그 나머지 서류들은 채권자나 대여자의 기재가 되어 있지 아니하거나 공란으로 되어 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 법률에 밝지 아니한 피고인으로서는 이 사건 대출관련서류를 교부받음으로써 자신과 공소외 1 사이에 금전대차관계가 성립한 것으로 판단하는 것도 무리가 아닐 뿐만 아니라, 공소외 1이 이 사건 대출관련서류를 위와 같은 상태로 공소외 2에게 교부함으로써 특별한 사정이 없는 한 공소외 2로 하여금 그 서류들을 제3자에게 담보조로 교부하는 것을 묵시적으로 승낙한 것으로 보아야 할 것이므로, 그 다음날 공소외 2가 피고인으로부터 350만 원을 차용하면서 이 사건 대출관련서류를 피고인에게 교부하여 피고인이 이를 취득한 이상, 공소외 1과 공소외 3은 공소외 2의 피고인에 대한 차용금채무를 보증하였거나 최소한 약속어음채무는 부담하는 것으로 보아야 할 것이다.

그렇다면 비록 피고인이 판시 지급명령을 신청함에 있어 공소외 1에게 직접 대여금 채권이 있는 것처럼 지급명령신청서를 작성·제출하여 앞서 본 바와 같은 내용의 지급명령을 받아낸 후 공소외 1로부터 대여원리금과 비용조로 500만 원을 교부받았다고 하더라도, 이러한 피고인의 행위가 그 본질에 있어서 자신의 정당한 권리행사의 일환으로 이루어진 것이 아니라 허구의 주장과 증거조작을 통하여 법원을 기망하려고 시도한 것으로, 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하여 소송사기를 구성한다고는 보기 어려울 뿐만 아니라, 지급명령신청 당시 피고인에게 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식이 있었다고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고, 피고인에 대하여 소송사기의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하였거나 소송사기의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 결 론

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그러므로 원심판결 중 사기죄를 유죄로 인정한 부분은 파기하여야 할 것인데, 원심은 피고인에 대한 사기죄와 상해죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍

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(출처 : 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 [사기·상해] > 종합법률정보 판례)

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3. 결론

소송사기로 형사처벌하는 것은 소송의 구조상 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로 자신의 주장이 명백히 허위라는 것을 인식하고 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망하거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 경우에 한해서 소송사기를 인정하고 있습니다.

따라서 단순히 객관적인 사실과 다른 허위내용의 소장을 제출한 것만으로는 소송사기가 인정되지 않음을 유념해야 할 것으로 보입니다. 판례는 증거를 조작(증거위조, 위증교사)하려는 흔적이 없는 한 소송사기를 잘 인정하지 않으려는 태도를 취하는 것으로 보여집니다.