형사소송법 개관(이의신청을 중심으로)

 

 

1. 범죄수사의 개시

형사사건이 발생하면 고소, 고발, 범죄신고 등에 의하여 경찰, 검찰 등 수사기관에서 수사가 개시되는데, 우선 고소는 범죄 피해자의 고소장 제출에 의하여 수사개시가 되는 경우이며, 고발은 직접 범죄 피해자가 아닌 제3자의 고발장 제출에 의하여 수사가 개시되는 경우이며, 범죄 신고는 현행범의 경우 피해자 및 제3자의 신고에 의하여 수사 개시하게 됩니다.

 

 

2. 검경수사권조정에 의한 수사절차

2021년부터 시행된 검경수사권조정(형사소송법 및 검찰청법 개정)에 의하여 검찰청 검사가 직접 수사를 개시할 수 있는 범죄는 부패범죄, 경제범죄, 공직자범죄, 선거범죄, 방위사업범죄, 대형참사범죄 등 6대 중요범죄와 그 외 경찰공무원의 범죄, 경찰에서 송치한 범죄와 관련하여 인지한 각 해당 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄의 경우 검찰에 직접 고소 또는 고발, 신고를 하여야 하며, 그 외 범죄사건의 경우 경찰에 고소, 고발, 신고 등을 하여야 한다.(검찰청법 제4조)고 규정하고 있습니다.

 

 

3. 고소 등에 의한 검찰의 범죄수사 개시

검찰에서 직접 수사개시 가능한 경제범죄 중 사기, 컴퓨터등사용사기, 횡령 및 배임, 업무상 횡령 및 배임의 죄는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이득액)이 5억원 이상의 범죄로 한정되었기에 경제범죄 중 5억원 이상의 사건을 고소할 경우 검찰에 고소장을 접수시켜야 하고, 5억원 미만의 사건을 고소할 경우 경찰에 고소장을 제출하여야 한다.〔특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 중 형법 제347조, 제347조의2, 제351조(같은 법 제347조 또는 제347조의2의 상습범으로 한정한다), (제355조 또는 제356조〕

 

 

4. 고소 등에 의한 경찰의 범죄수사 및 이의신청

2021. 1.부터 시행된 검경수사권조정에 의하여 경찰에서 수사한 고소 사건의 경우 기소, 불기소로 분류하여 기소 사건에 대해서만 검찰에 송치하고 불기소 사건의 경우 경찰에서 사건 종결하고, 불기소 사건에 이의가 있을 경우 해당 경찰서장에게 이의를 신청할 수 있고, 이의신청을 하면 즉시 검찰에 사건을 송치하여야 한다.(형사소송법 제245조의7)

 

 

5. 불기소결정에 대한 이의신청 방법

경찰수사권 독립 일환으로 형사소송법이 개정되어 불기소사건에 대하여는 경찰에게 수사종결권이 부여되었지만 이에 대한 이의신청제도를 마련하여 경찰의 수사종결권에 대한 통제를 하고 있습니다. 형사소송법 개정이전에도 검사의 불기소처분에 대한 검찰항고제도가 마련되어 있었고, 이 제도는 지금도 존치되고 있습니다. 따라서 검찰항고를 하면서 항고이유서를 작성하듯이 경찰의 불송치결정에 대하여 이의신청서를 작성하면 될 것입니다.

 

 

검찰항고의 경우 원처분청 검사의 불기소결정에 대하여 이의가 있어 30일 이내에 항고장을 제출하면 원처분청을 거쳐 고등검찰청(지부 포함) 부장검사가 항고의 적부를 심사하게 되고 재기수사명령 또는 기각(각하 포함)을 하게 됩니다. 검찰항고의 경우 원처분청 검사(불기소처분 주임검사)는 고도의 지식을 가진 법률전문가이므로 재기수사명령 인용율이 10퍼센트 이하에 머무르게 됩니다.(가재는 게편이듯이 원처분검사의 결정에 대하여 고등검찰청 부장검사가 잘 뒤집지 않습니다.^^) 그러나 경찰 불송치결정에 대한 이의신청의 경우 법률전문가가 아닌 사법경찰관의 결정이므로 이의신청을 통하여 법률전문가인 검사가 다시 판단하게 되므로 상당한 인용율이 기대되므로 이 제도를 적절히 활용하면 고소인의 권리구제에 많은 도움이 될 것으로 판단됩니다. 이하 이의신청의 이유(검찰항고의 이유를 그대로 원용함)에 대하여 간략히 살펴보고 다음 기회에 구체적인 사례에 대하여 검토할 생각입니다.

 

 

가. 수사미진으로 인한 사실오인

 

수사미진으로 인한 사실오인의 경우가 이의신청의 가장 많은 사례가 될 것입니다. 범죄수사는 직권탐지주의가 지배하게 되어 범죄혐의가 있는 경우 검사, 사법경찰관은 수사를 진행해야 합니다. 이를 극단적으로 해석하면 고소인의 주장이 없더라도 범죄혐의가 있으면 수사를 진행해야 합니다. 이는 의무적입니다. 반면 민사소송은 당사자주의, 변론주의가 지배합니다. 원고 또는 피고의 주장이 있어야 법원은 판단합니다. 당사자의 주장이 없는 경우 법원은 판단하지 않습니다. 따라서 형사사건은 수사를 통하여 실체적 진실을 발견해야 할 의무가 있으므로 범죄의 의심이 있는 경우 그 의심이 해소될 때까지 수사를 진행해야 하고 고소인의 주장 뿐만 아니라 그에 부수된 사실까지 수사를 진행해야 합니다. 그럼에도 사법경찰관이 이를 게을리하여 그릇된 판단을 한 경우 이의신청을 통하여 이를 시정해달라고 요구할 수 있습니다. 수사미진으로 인한 사실오인의 경우 검찰항고나 이의신청의 이유중 빠짐없이 들어가는 것이라고 볼 수 있습니다.

 

 

나. 법리오해로 인한 위법

 

한 마디로 법 적용을 잘못하였으니 이를 시정해달라는 취지로 이의신청을 하는 것입니다. 배임죄나 횡령죄로 이론구성을 하면 충분히 처벌할 수 있음에도 사기죄를 적용하여 불송치결정을 하는 경우입니다. 계사건(번호계, 낙찰계, 새마을계)의 계주의 책임과 관련하여 사기죄, 배임죄를 같이 검토해야 함에도 사기죄만 검토하여 불송치결정을 하는 경우가 이러한 예입니다. 또한 대법원판례와 상치된 결정을 하는 경우, 법익침해(결과발생)가 없어도 범죄가 성립하는 위험법, 거동범임에도 법익침해가 없다는 이유로 불송치결정을 하는 경우입니다. 법리오해를 이유로 이의신청을 하는 경우 이를 작성하는 사람이 대법원판례에 대하여 해박한 지식을 갖추고 각종 범죄에 대한 법리도 많이 알아야하겠지요^^

 

 

다. 판단유탈의 문제

 

고소인이 고소장에 범죄사실로 기재를 하였음에도 그 부분을 수사하지 않고 판단도 하지 않은 경우입니다. 고소인이 여러가지 범죄사실로 고소를 하였음에도 중요함 범죄사실만 수사하고 일부 범죄사실에 대하여는 수사 내지 판단을 하지 않는 경우입니다. 검찰항고의 경우 항고이유서에서 이러한 점을 설시하면 제기수사명령이 내려졌던 사례가 다수 있습니다.           

 

 

라. 기타 수사절차 문제(채증법칙위반 포함)

 

형사소송법에 검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다.고 규정하고 있습니다. 그렇다고 마음대로 수사할 수는 없고 적법절차에 의하여야 합니다. 위법한 절차에 의한 증거수집, 당사자를 참여시키지 않은 압수수색, 진술거부권을 고지하지 않은 피의자신문 등이 이에 해당할 것입니다.  증거를 채택함에 있어서 경험칙, 논리칙에 어긋난 경우(예를 들면, 피의자와 이해관계있는 사람의 진술을 객관적인 판단없이 그대로 취신하는 경우. 실무에서 가장 많이 사용하는 항고이유이고 재판에서 자유심증주의의 예외가 됨) 또한 이의신청의 사유가 될 것입니다.

 

이상은 제가 서울고등검찰청 항고부 검사실에서 수사관으로 근무한 경험을 토대로 작성하였습니다. 실제 검찰항고장이나 불송치결정에 대한 이의신청을 작성하는 경우 위의 4가지 사유를 들어 작성하게 되고 주로 수사미진, 판례와 상치된 결정, 경험칙과 논리칙에 어긋난 결정을 주요한 이유로 삼게 될 것이고 통상 2, 3가지 이유를 들어 작성합니다. 아직 경찰불송치결정에 대한 이의신청 사유가 정립된 것이 없으므로 검찰 항고사건의 항고이유 4가지를 그대로 적용하면 될 것으로 판단됩니다. 다음에는 이의신청을 통하여 경찰에서 불송치결정된 사건이 기소의견으로 송치된 사건에 대하여 살펴보겠습니다.